预包装食品标签内容虚假如何处理

近年来，职业打假人对于预包装食品标签内容虚假的举报投诉逐渐增多。食品标签内容虚假同时违反《食品安全法》与《广告法》，本文作者通过比较两部法律的相关规定，对于如何适用法律提出自己的观点，特此刊登，希望有助于基层执法人员进一步思索探讨此类问题。

 

食品标签能否被认定为广告

 

1.食品标签是否符合“广告”的定义

　　

从《食品安全法》第四章第三节对“标签”和“广告”分别规定的情况来看，两者属于并列关系。《广告法》第二条规定：“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”对照这一定义来看，食品标签本身属于一种特定媒介，标签上使用的图片、文字如果具有推销商品的作用，就符合“广告”的定义。在实践中，一些食品标签上的宣传用语与其他广告中的用语完全一致，如果仅因媒介特殊而排除《广告法》的适用，显然于理不合。

　　

2.食品标签上的哪些内容可以认定为广告

　　

按照食品安全国家标准《预包装食品标签通则》（GB7718－2011），食品标签的定义是“食品包装上的文字、图形、符号及一切说明物”。笔者认为，其中有两部分内容可以认定为广告。一是食品标签上的非强制标注项目。《预包装食品标签通则》规定了食品标签必须标注的项目，如食品名称、配料表、净含量和规格等，这些内容由于不具有广告的“权利性”特征，一般不应认定为广告；除此之外的“文字、图形、符号及一切说明物”，只要符合商业广告特征的，均可认定为广告。二是强制标注项目中的非强制性内容。以“食品名称”这一强制标注项目为例，《预包装食品标签通则》规定其前后可附加“干燥的”“浓缩的”等修辞，由于这些词语并非强制性标注，一旦违法就可能被认定为违法广告。国家工商总局《关于产品包装物出现“极品”字样问题的处理意见》（工商广字〔2000〕第307号）中，就曾将极品酒、极品香烟等商品名称认定为广告。

 

法律适用的优先问题

 

对可以认定为广告的食品标签来说，一旦其内容虚假，就涉嫌同时违反《广告法》与《食品安全法》的相关规定。那么在法律适用上应如何选择呢？

　　

一种观点认为，应优先适用《食品安全法》。理由是：两部法律立法层级相同，在适用时应遵循“特别法优于一般法”原则。针对食品这一特殊行业，《食品安全法》相对《广告法》来说属于特别法，因此在适用上具有法定优先性。笔者不同意这种观点，因为“特别法优于一般法”原则解决的违法竞合问题是法条竞合，其特征是一个违法行为侵害一个法益而同时违反多个法律规定，但就食品标签内容虚假来说，《食品安全法》与《广告法》保护的并非同一法益，因此不适用这一原则。

　　

另一种观点认为，应优先适用《广告法》。理由是：《食品安全法》第一百四十条规定“违反本法规定，在广告中对食品作虚假宣传……依照《中华人民共和国广告法》的规定给予处罚”，该条款属于法律适用的转致条款。笔者认为，上述转致条款的适用，需结合《食品安全法》的上下文规定来理解。该法第七十一条、第七十三条分别对食品标签和广告提出“不得含有虚假内容”的要求，说明从其立法本意来看，这里的“广告”应按狭义理解，并不包含食品标签内容被认定为广告的特殊情形。因此，食品标签内容虚假不能直接适用该转致条款。

　　

笔者认为，食品标签内容虚假的违法竞合，其特征是一个违法行为侵害数个法益并违反数个法律规定。对此，刑事领域一般按“择一从重”原则适用法律，而行政法领域则并无明确规定。可作参考的是，全国人大法工委在《对〈反不正当竞争法〉和〈价格法〉有关规定如何适用问题的答复》（行复字〔2007〕6号）中，曾提出在“一事不二罚”原则下叠加处罚的思路。笔者认为，食品标签内容虚假的法律适用应考虑两方面因素，一是行政执法主体多元化，涉及履职责任问题，不能简单照搬刑事领域做法；二是从法律体系的构成来看，行政处罚不宜比刑事处罚更加严厉。笔者认为《食品安全法》与《广告法》的适用并无法定优先顺序，根据案件具体情况选择其一适用即可，特别严重的才考虑叠加适用的问题。相对有利的条件是，由于很多地区已实施“三合一”改革，两部法律的执法主体都是市场监管部门，执法主动权更大。

 

适用《广告法》时考虑的主要因素

　　

如前所述，《食品安全法》与《广告法》的适用并无法定优先顺序，笔者认为在综合考虑三方面因素的情况下，优先适用《广告法》。

　　

首先，根据侵害法益判断。《食品安全法》和《广告法》都注重保护消费者合法权益，但前者侧重保护公众的身体健康和生命安全，后者旨在保护公平竞争的市场经济秩序。就食品标签内容虚假违法行为来说，如果其危害性指向食品安全或消费者对食品安全状况的知情权及选择权，应优先适用《食品安全法》。例如，如果某食品标签的食品添加剂相关信息虚假，虽然不必然影响公众身体健康，但也侵害了《食品安全法》所保护的法益。如果虚假内容与食品安全无关，侵害的主要是同业竞争者的公平交易机会，则应优先适用《广告法》。如某酱油将名称标注为“儿童酱油”，并通过宣传性文字误导消费者认为其符合特定标准以吸引家长购买，此时涉案酱油在食品安全方面不具有危害性，侵害的主要是其他品牌酱油厂家的权益，适用《广告法》查处更为恰当。

　　

其次，按照有利办案原则掌握。《广告法》关于广告用语的禁止性或限制性要求较多。就食品标签内容虚假来说，其不仅涉嫌构成虚假广告，还可能同时违反绝对化用语、贬低他人或引证内容未标明出处等其他条款。对执法部门来说，适用《广告法》有更大的机动空间，可在一定程度上解决证据固定、违法经营额计算和违法行为认定等方面的困难和矛盾。

　　

最后，综合执法社会效果评估。在执法实践中，不仅要考虑法律效果，还要考虑社会效果。如果对一些整体社会危害性不大的违法行为处罚过重，可能陷入合法而不合理的尴尬境地。对比两部法律的相应罚则来看，《食品安全法》对标签虚假设置了最低5000元的起罚点，而《广告法》对于虚假广告未设最低限额。对案值较低的违法行为来说，适用《广告法》处罚相对较轻。在不违反法律适用优先性原则的情况下，执法人员可以依据“过罚相当”原则综合考量，力求法律效果和社会效果的统一。

 

适用两部法律的法律效果差异

　　

对食品标签内容虚假的违法行为来说，适用《广告法》还是《食品安全法》，除执法机关不同外，法律效果也存在较大差异，主要有五个方面。

　　

一是认定标准不同。《广告法》第二十八条列举了虚假广告的五种常见情形，其难点在于易与其他广告违法行为竞合，需要准确把握不同条款间的区别。《食品安全法》第七十一条规定“食品和食品添加剂的标签、说明书，不得含有虚假内容”，该条款未详述违法行为内涵，在食品标签内容虚假认定标准上相对模糊。虚假广告以“误导”为构成要件，不具有误导性的食品标签可直接不予认定；而《食品安全法》第一百二十五条第二款规定，对于“标签、说明书存在瑕疵但不影响食品安全且不会对消费者造成误导的”仍以违法论处，但执行降档罚则，认定难度相对较大。

　　

二是处罚标准不同。《广告法》第五十五条规定了虚假广告的罚则，其罚款金额以广告费用为基准计算，广告费用无法计算或者明显偏低时则直接处以二十万元以上一百万元以下的罚款，另外还规定两年内有三次以上违法行为等严重情节时要加重处罚。食品标签虚假由《食品安全法》第一百二十五条规定，其罚款以货值金额为基准计算，并设置了最低5000元的罚款限额；除罚款外，还需同时“没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品”。另外，该罚则将处罚情节设置为三档，规定了加重和减轻情形。

　　

三是责任主体不同。如果按照虚假广告定性，根据国家工商总局《关于商品包装含有违法广告内容销售者是否应当承担法律责任问题的答复意见》（工商广字﹝2016﹞107号），食品生产者作为广告发布者需承担责任，食品经营者并不承担法律责任。如果按照食品标签内容虚假定性，原则上食品经营者、食品生产者均需承担责任。作为特例，食品经营者如果履行了进货查验义务并能如实说明进货来源的，可以免予罚款，但涉案食品仍需没收。

　　

四是举报奖励不同。按虚假广告查处的案件，目前没有关于举报奖励的法律、政策依据，仅有个别省出台了地方性规定。按照食品标签内容虚假查处的案件，根据国家食品药品监督管理局和财政部联合发布的《食品药品违法行为举报奖励办法》，需分四档对举报人进行奖励，奖励金额为货值金额的1%～6%不等，但不得低于100元。

　　

五是民事责任不同。职业举报人举报食品标签虚假相关违法行为，一个重要目的是以执法部门作出的行政处罚决定书，作为认定经营者相关侵权事实并提起民事诉讼的依据。如果执法机关将违法行为认定为虚假广告，则经营者侵权行为属于消费欺诈，依据《消费者权益保护法》第五十五条需承担“假一赔三”的民事赔偿责任，最低赔偿额为500元；而如果按照《食品安全法》认定为食品标签虚假，经营者行为则构成销售“不符合食品安全标准的食品”侵权，依据该法第一百四十八条需承担“假一赔十”的民事赔偿责任，最低赔偿额为1000元。